La Juez Rodríguez-Medel contra el político Pablo Casado. La Prevaricación

Continuamos trascribiendo el informe que sobre el llamado ‘caso Máster’ de Pablo Casado que presenta a la opinión pública el Doctor de la Universidad Complutense y Profesor en varios Centros Superiores de ella, e incluso de otras Universidades, y Licenciado en Derecho (entre otras), y añejo Periodista Fernando Javier (‘Fernando’) Enebral Casares, en ejercicio del art. 20.1.d/ de la Constitución Española.

Cuando ya estaba en maquetación esta segunda entrega relativa al delito de la prevaricación, hemos conocido que la Fiscalía del Tribunal Supremo ha propuesto a éste declinar la prosecución de investigaciones sobre Pablo Casado, solicitadas por la Juez Rodríguez-Medel. Esto, lejos de hacer perder actualidad e interés al presente informe, se lo acrecienta. Porque hay personas o ‘personajes’ que no cejan en su afán de decir sandeces en público… con tal de tener un efímero y estafador (léase: aprovecharse de mentir para engañar) protagonismo socio-político que jamás podrían lograr por otros medios.

Queremos resaltar que las reflexiones, que siguen, rebasan en ocasiones el ámbito meramente jurídico, con consideraciones extraídas de la experiencia del autor. Y que de ningún modo aspiran a ser ‘indiscutibles’: ni mucho menos. Pero tampoco a un rechazo apodíctico.

El autor, además, ruega que conste expresamente su estima y apoyo a la seriedad y dedicación profesional de la Juez cuyo escrito con todo respeto y cariño (y por tratarse de cuestiones docentes-discentes) analiza. Seriedad y profesionalidad que --dice-- debiera servir de ejemplo para sus colegas. Verbigracia, se aplaude concretamente que haya atendido una simple ‘denuncia anónima’ para abrir procedimiento sobre la exministra Carmen Montón (a quien aplicar --¡por supuesto!-- también los razonamientos que siguen), mientras en otros Juzgados se despachan muy documentadas y razonadas querellas criminales con una simple ‘Providencia’ de archivo… si --a lo que parece por lo visto aquí y allá-- de inquietar a algún administrador de fincas de comunidades de propietarios se tratase…

En nuestra próxima entrega se estudia el supuesto delito de cohecho.

2ª parte del informe del Prof. Enebral Casares. - Sobre el delito de prevaricación

1º/.- Cf. § 2º de la pág 32   (que se adjunta) :      

Del delito de prevaricación, la Exposición Razonada refiere que el art. 404 del CP (Código Penal) lo adscribe  [cf. § 3º]  “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”, a quien “se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

                             

De esta transcripción resaltaremos que la pena asignada CARECE  de ‘graduación, es decir, no admite ‘disminuirla’ por razón de atenuantes. Esto es especialmente SIGNIFICATIVO por lo que luego plantea el § 3º de la pág 33 (que adjuntamos), y la afirmación y cita que se hace en el § 4º  de la pág. sig. de la Exposicíón que analizamos. Como luego veremos     

2º/.- Cf. § 1º y ss, de pág 33 adjunta :

“Desde el punto de vista jurídico, dos cuestiones entendemos que merecen especial atención:

1. si calificar una asignatura sin mérito académico puede incardinarse en la prevaricación administrativa y

2. si puede ser imputable esta prevaricación también a quien no es funcionario público, en este caso, a los alumnos.

Entendemos que ambas están resueltas - en sentido afirmativo - por el propio TS, al que

respetuosamente elevamos esta Exposición Motivada [sic]”

               Y la Juez prosigue citando el FDcho 1º de la STS-s1ª [debió decir “2ª”] 438/2017 de 10 de febrero.

Pero casualmente sucede que lo que se cita de esta STS se refiere EXCLUSIVAMENTE a un docente, y NO a un ‘alumno’;  y casualmente también sucede que la Exposición Razonada (que la Juez insiste en nominar, en el texto de ella, como ‘Motivada’) declara ¡ella misma! que se circunscribe sólo a la Pieza C” (del alumno PCB) (cf. § 2º, pág 13) y, por tanto,  esta cita, fragmento sólo referido al docente, bien pudiera parecer IMPERTINENTE y un tanto ENGAÑOSA: impertinente, porque va contra sus propios ‘actos propios’ (decir que se circunscribe a PCB, cuando luego no lo hace); y engañosa, porque la STS resolvía una sentencia previa que, ¡casualmente!, ABSOLVÍA… ¡precisamente!... y ¡de todo! (incluída, claro, de presunta ‘prevaricación’) a la alumna implicada; absolución que el TS NO modificó 

De modo que citar sólo con un fragmento, pareciera MUTILAR, en asunto ESENCIAL, el documento que se aduce. Y así la parte transcrita, con ser ajena a lo referente a ‘alumnos’, pareciere tomarse impropiamente como apoyatura para rectificar esa absolución en nuestro caso,  e imputar, en vez de absolver, a Pablo Casado y otros/as  (como Carmen Montón, o Cristina Cifuentes).

Pero  es que además nuestro criterio difiere rotundamente de  la condena que la STS 438/2017 hace del profesor. Porque ya hemos visto el día anterior que es habitual en Universidades  [se transcribía lo vigente en la UNED]  la existencia de Tribunales de Compensación a los que poder acudir para ser EXIMIDOS de aprobar físicamente ‘la última’ (o dos últimas) asignatura del título… ¡o ciclo ! correspondiente; previo pedirlo motivado. Y ¿qué fue lo que solicitó la alumna implicada en la STS 438/2017? ¡Precisamente esto!..., aunque… sin el formalismo de ir a un ‘Tribunal de Compensación’ que no sabemos si en aquel momento lo contemplaba, o no, aquella Universidad. (Si no lo hubiese contemplado, más bien esto habría sido indicio de ‘DESVIACIÓN DE PODER’ por carecer de la EPIQUEYA debida; de tal suerte que ‘eso’ invalida las resoluciones que se tomen en rechazo de lo solicitado.…). ¿Puede, por esto, condenarse por prevaricación a un Profesor que solamente SUBSANÓ una  --tal vez-- ‘carencia’ de aquella Universidad, y aplicó la solución QUE CORRESPONDÍA, y no otra, ni arbitraria?

La ‘desviación de poder’ o exigencia de cerriles formalismo, lleva a anular lo actuado. Por tanto, ‘adelantarse’ y saltarse esos injustos formalismos que luego habría que anular…., no parece ‘arbitrariedad’ y, menos aún, ‘libérrima’ (puesto que se ciñe sólo a una concreta realidad… que reiterar si la misma vuelve a presentarse),  sino MAYOR Justicia incluso; NI implica falta de ‘evaluación’ del alumno --considerado (como debe de ser) ‘en su contexto’--, sino, más bien, ‘ampliación’ no miope y no mezquina de ella; NI daña el interés público (sino que lo enriquece); NI desmerece la garantía de fiabilidad profesional del que ¡ya! está trabajando por el bien común.

 

¿Puede pues condenarse el haber ‘anticipado’ la anulación de un cerril actuar en contrario? Francamente, creemos que NO. Que no es prevaricación. Que quizá sea sólo falta administrativa... a lo sumo (y por haber ‘sacado los colores’ a un claustro que era quien NO CUMPLÍA con sus obligaciones sociales y de consideración HUMANA…).  Aunque comprendemos que no todos los docentes puedan llegar a ser unos sabios y unos santos en la aplicación oportuna y honesta de la ‘epiqueya’; o que al TS se le pueda escapar el ESENCIAL aspecto que acabamos de apuntar, si… es que no ha bregado habitualmente como profesorado universitario… que, por lo demás, suele acertar en lo que acabamos de relatar: por ejemplo, si mal no recordamos, Albert Einstein nunca fue Licenciado, aunque sí que le reconocieron docencia ‘doctoral’… sin que llegase alguien a decir que ¡qué horror!: que aquello era infame ‘prevaricación’… (Y ¡por favor!, claro: sin querer haber incomodado a alguien…)

 

Pues a todo esto habría que añadir, además, y como decimos, que se está aduciendo --para ‘razonar’ la petición de imputar prevaricación ¡a un alumno!-- un fragmento que no se refiere a ‘alumnos’… (Porque lo que se refería a ellos era ¡precisamente! que resultaban ABSUELTOS  (o absuelta)).

               El Fallo al que nos referimos decía textualmente: “Que debemos absolver y absolvemos: 1.- A Carmen [la alumna],  de los delitos de prevaricación y falsedad en documento público de la que venía siendo acusada, sin imposición en costas.”  

Y  la duda que entonces queda flotando es si es pertinente aducir una cita sólo referida al profesor (cuando se había afirmado que la Exposición se circunscribía sólo al alumno PCB (no, al profesor; ni a otros); si es admisible aducir omitiendo  lo más substancial de la cita (el que se absolvió al alumno/a de la prevaricación); e incluso si el emitir una tal Exposición ‘Razonada’, no será más bien irrazonada y hasta cayendo en otros defectos… que no citaremos aquí. ]

3º/.- Cf. § 3ºde la pág 34  (que se adjunta):         

Aborda después la Exposición el segundo interrogante: si puede ser imputable esta prevaricación también a quien no es funcionario público, en este caso, a los alumnos

 “Sobre la imputación de un delito especial propio, como lo es el delito de prevaricación administrativa, a particular, al que no ostenta la condición de funcionario público, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del TS que ampara esta posibilidad.”

               ¿Posibilidad? En el § 6º, pág 5, la Juez cita la STS 277/2015, de 03.06, que advierte que para este trámite de remisión al TS de indicios de delito de un aforado, “No basta cualquier sospecha o conjetura. NO son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas“.

Por tanto, jurisprudencia que sólo ampare una “posibilidad” de extensión de la imputación de prevaricación a persona no funcionaria, NO bastaría para el trámite de Exposición Razonada que está realizando la Juez. (Que es, de hecho, lo que acabamos de enterarnos que ha informado la Fiscalía del Tribunal Supremo).

Lo cual cerraría ya, sin más, el camino a dicho trámite. Máxime, cuando esa ‘posibilidad’ sólo cabe cuando se trate de cualquier delito que tenga graduación en su penalización, pero precisamente NO aplicable al de prevaricación si no es mediante el art. 24.2 CP (o ahora ya por el art. 286-ter, específico dedicado a inductores y cooperadores de corrupción en la Administración).        

4º/.- Cf. la misma pág. 34, su § 4º:

En cuanto a extender el tipo penal de prevaricación (art. 404 CP) a quienes NO sean funcionarios, la Juez echa mano del art. 65.3 CP y arguye:

“La previsión normativa la encontramos en el artículo 65.3 CP:

3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley  para la infracción de que se trate.”

Pues bien: sobre que  “La previsión normativa la encontramos en el artículo 65.3 CP:”, discrepamos, por lo que luego se explica.

Sobre que: “3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario…”, debería  advertirse… ‘¡en el supuesto de que PUEDA serlo!’, y del que ¡nada especifica quiénes! lo puedan ser y, por tanto, NO PUEDE asignarse jurisprudencia A LO QUE ésta NO ha abordado específicamente  (Lo único recordable es el art. 24.2 CP, que extiende el concepto de funcionario a quienes hayan obtenido un ‘encargo’ legal, legítimo, de actuar como tales ‘en alguna medida’ o circunstancia.

Sobre que:  “…no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor,…”,  aclarar que esto NO está significando alterar cuándo el sujeto activo o ‘autor’ tiene CAPACIDAD para serlo, sino que se refiere a determinadas posibles condiciones en que ejercer la coautoría: la ‘de la que fuese capaz’ (por ejemplo, el inductor o cooperador de un delito de estafa perpetrado por un ‘administrador’).

Sobre que:  “los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley  para la infracción de que se trate”.

 Ley que para la prevaricación ¡NINGUNA! atenuante admite y, por tanto, a ésta NO se puede APLICAR este artículo.

A nuestro juicio, es precisamente esta IMPOSIBILIDAD de aplicar el 65.3 a delitos que, como la prevaricación, CARECEN de posibles ATENUANTES, es lo que IMPIDE que se use su existencia en pretexto de ‘romper’ la especificidad que se exija tener para poder ser inculpado de un concreto delito.

 El art. 65.3 CP NO cambia esas especificidades. Redactado en términos genéricos que EN NADA ALTERAN los requisitos de cada delito, sino que (supuestos ya dados esos requisitos), y como su propio texto expresa con decir ‘podrá’, NI siquiera son términos imperativos respecto de la atenuación de la pena que contempla --y por eso habla la Juez de SÓLO una… ‘POSIBILIDAD’)--; si… quisiéramos aplicarlo a la prevaricación, constataríamos que NO podríamos. ¿Por qué? Pues porque es precisamente una excepción, dado que los términos de este 65.3 son IMPOSIBLES de aplicar al que NO contemple --como pasa en la prevaricación--  graduación en su pena: NO existe pena ‘un ‘grado inferior’ a la que ordena el art 404 CP.

En cambio, este 65.3 sí que servirían a  los delitos que admitan atenuación de sus penas, además de poder, claro,  tener realmente inductores y cooperadores.

5º/.- Cf. pág. 32   (que adjuntamos),  en su § 4º y ss.:

Por otra parte, y como la propia Exposición --que comentamos-- recoge  en su pág. y § anotados, la adscripción de prevaricación a un comportamiento exige la presencia de TODOS los elementos requeridos por el tipo penal, sin exenciones, recogidos en la “STS de 28/10/2014”:

“La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por  autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o

ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un  resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”          

                               

De donde se deduce inequívocamente que un ‘alumno’ NUNCA puede incurrir en ‘prevaricación’  --menos aún, claro, por la insulsicia (insulsez) de ‘no asistir’ a clase…--, porque:

a) no es funcionario,

b) por consiguiente, nada puede dictar,

c) ninguna competencia tiene para ‘decidir’ sobre sí mismo o sobre otros,

d) y aunque lo hiciere, sus actos, por su incompetencia radical para hacer, serían radicalmente nulos [por todas, STS-3ª, de 29 febrero 1964: “La competencia y el procedimiento de los actos administrativos son de inexcusable observancia dado su carácter de orden público y por hallarse impuestas en garantía de los derechos particulares y del  mayor acierto de las decisiones”],

e) lo radicalmente nulo, simplemente ‘no existe’ en el ámbito jurídico,

f) “quod nullum est, nullum producit efectum” y, por eso, ‘no puede’ infringir norma ‘ni’ producir ‘resultado’ alguno: sencillamente, porque ‘nada’ ha podido ‘resolver’,

g) y si nada puede ‘resolver’, nada ‘ilegal’ puede haber  ‘resuelto’ con lo que nada hizo porque nula competencia tenía (el no ir a clase no es ‘ilegal’: es su DERECHO: allá él),

h) no cabe que explique bien o mal  lo que simplemente ‘no’ ha hecho y ‘no existe’,

i)  ni puede causar ‘injusticia’ lo que jamás efecto alguno pudo ocasionar

j) ni pudo, con ese ‘no poder hacer’, estar ’haciendo’ su voluntad,

k) ni puede hacer ‘a sabiendas’ (ni sin ‘a sabiendas’) lo que jamás tuvo opción de hacer… ¡Es unas obviedad incombatible!

Pero se le podría aplicar el art. 24.2 CP en el caso de que, por ejemplo, obtuviese el ‘encargo’ del Catedrático de CORREGIR exámenes

Porque para eso está ese artículo 24.2 específico, que ‘amplía’ el concepto de ‘funcionario’ porque sigue siendo INELUDIBLE  que esté presente para poder darse la prevaricación. En ésta NO CABE que “no concurran la condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor” (que serán ‘las que sean’ EN OTROS delitos que, además, admitan atenuantes): Aquí tienen que darse TODOS los requisitos. Y --repetimos-- la extensión a autores yo coautores que NO fuesen funcionarios SÓLO CABE por la vía de ese 24.2 CP (o  el moderno 286-ter).

Así, efectivamente, este  art. admite considerar funcionario al que, por algún tipo de ‘encargo’ (para entendernos brevemente), PARTICIPE en el ejercicio “de la función pública”… ¡que YA tuviere ENCOMENDADA con COMPETENCIAS para tomar decisiones el prevaricador!, es decir, para RESOLVER en un sentido u otro.

(Una mecanógrafa que está al teclado del ordenador NO puede ‘resolver’ sobre los papeles que le llegan, ‘a pesar que’ pueda escribir lo que quiera y telemáticamente asignarle a su jefe --sin siquiera que llegue a saberlo-- la autoría de lo que ella --la mecanógrafa-- emita…  Y de aquí la necesidad INELUDIBLE  de que, EN CADA escrito emitido ‘supuestamente’ por funcionario ‘decisor’, aparezca la firma electrónica del mismo, y NO simplemente una validación electrónica de ‘UN CONJUNTO’ de escritos, SIN QUE aparezca firma electrónica del AUTOR de CADA uno de ellos).

O sea (resumiendo): que un ALUMNO, a nuestro entender, JAMÁS puede PREVARICAR… excepto que… la Universidad o funcionario de ella le hubiese conferido legal y ‘formalmente’ atribuciones para ‘participar’ en decisiones… Si no, NO. Y es evidente que el alumno PCB NO estuvo en este caso: no recibió encargo o delegación alguna para ‘participar’ en ‘adjudicarse sus propias’ calificaciones (como podría tener, tal vez, aquél al que el profesor hubiese ‘encargado’, por ejemplo --como decimos--, de ‘corregir’ ejercicios mediante cotejo con una plantilla en ejercicios tipo test, v.gr.)

 

 En este último supuesto, si este ‘corrector’ no se atuviese a otorgar las calificaciones resultantes de los ejercicios de examen que le entregan, PODRÍA --¡claro que sí!-- incurrir en PREVARICACIÓN. Pero SI NO, NO.      

6º/.- Cf. § 4º, de la pág 35  (que se adjunta):

“el sujeto que no es funcionario público ( extraneus ) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario ( intraneus ) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario”

               “Efectivamente”, reiteramos. Pero por la vía del art. 24.2 CP --al que NO remite la Juez--, y NO por la del 65.3 que es…  precisamente lo que es INAPLICABLE en este caso. Es más: cuando la Juez cita la “condición de inductor o de cooperador necesario” que menciona el 65.3, sólo se está refiriendo a ellos en el sentido de ‘coautores’ que sólo se habilitaría por la dicha vía del 24.2, pero que no es homologable a quienes sean meros ‘receptores’. Matiz consecuente con la exigencia haber tenido que recibir algún ‘encargo’ que formalice su nueva situación de coautor. SI NO, NO. 

7º/.- Cf. § 5º y ss, en pág 34 y ss:

A partir de lo anterior, todo lo citado sucesivamente por la Juez cobra su perfecto acomodo jurídico, pero resaltando en todos los CASOS que ellos NO son ASIMILABLES al que aquí nos ocupa. Y la mejor prueba de ello es que la STS-2ª 438/2017 de 10 de febrero, ya mencionada, VALIDÓ plenamente la ABSOLUCIÓN de prevaricación a la alumna involucrada. Aunque lamentamos que la Juez haya omitido esto  en su Exposición Razonada que, de esta guisa, ya no parece ser tan razonada…

              

Lo cual es también --claro-- aplicable al más reciente caso de Carmen Montón, del que parece que se ocupa la misma Juez Rodríguez -Medel, y de cuyas irregularidades, si las hubiere,  entendemos que la exministra --como cualquier otra persona que hubiere sido ‘alumna’ de sucesos iguales (y que son, por cierto, esencialmente diferentes al plagio o suplantación de autorías)-- deberá quedar INMEDIATAMENTE exonerada, puesto que acabamos de explicar ‘más allá de toda duda razonable’ --creemos-- que achacar a cualquier alumno algo que es de incumbencia del profesor, NO es posible.

Y lo que nos ha llamado poderosamente  la atención --para qué negarlo-- es que, mientras la Fiscalía ha emitido su dictamen sin titubeos --supongo--, del Misterio Fiscal del Juzgado de Instrucción nº 51 no hayamos conocido lo que haya podido opinar cada vez al respecto.

PESO-PRESS